打合同糾紛官司的簡單技巧（一）
合同管理是所有營利性公司業(yè)務(wù)合規(guī)管理的支柱,其目的在于為公司經(jīng)營活動提供有效支撐。合理管控合同風(fēng)險，是對公司合同訂立、履行、變更、中止、終止各個環(huán)節(jié)的審查、決策、組織、實施和控制的整體過程。成熟老練的公司業(yè)務(wù)合同管理抓手，就是如何從已有浩如煙海的合同板本中選擇、改擬成自己得心應(yīng)手的制式合同樣式、并配合法務(wù)人員審核合同法律風(fēng)險，監(jiān)控合同實際履行，合同糾紛的處理，都能形成一個基本循規(guī)成矩的模塊儲庫。綜合這方面實務(wù)前沿,大至由四個方面構(gòu)成, 具體概述如下：
訂前審查 有的放矢
對新成立的合同,無論是對方提供的樣式還是自己擬制的版本,訂前審查都應(yīng)把握以下幾個著力點：
01合同名稱
合同名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容要一致，雖然實踐中合同性質(zhì)的認(rèn)定最終是看合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容，但是合同審查中發(fā)現(xiàn)不一致有可能是合同主體對合同性質(zhì)的認(rèn)識錯誤，基于錯誤認(rèn)識引發(fā)糾紛，甚至陷入訟累的有案例可查，這就需要我們及時與合同相對方溝通、確認(rèn)。如2001年6月15日《全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件若干問題的紀(jì)要》的規(guī)定：“技術(shù)合同名稱與合同約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不一致的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，確定合同的類型和案由，適用相應(yīng)的法律、法規(guī)。”可以看出，合同約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是影響合同類型、案由以及法律適用的。
02合同主體
合同主體審核事項從公司合同管理規(guī)制上看,同樣屬于業(yè)務(wù)部門職責(zé)所系。實際情況是，法務(wù)部門基于職業(yè)習(xí)慣最終把關(guān)時發(fā)現(xiàn)合同送審部門是不具備審核的自覺性和能力，法務(wù)部門固然有自己的信息渠道、方式方法，但合同送審部門是直接與合同相對方接觸的，可以直接從合同相對方獲取信息，最好是合同送審部門審核，在合同送審部門能力達(dá)不到的情況下法務(wù)必須全面審查。
合同主體的審查，貫穿合同管理整個流程，從合同初審到簽署完畢歸檔。一般法務(wù)會比較重視合同初審階段主體資格的審查，而忽視了簽署完畢后復(fù)查。如果合同落款蓋章與抬頭公司名稱不一致，使合同真實性存疑，盡管這種情況是一個小概率，但專業(yè)、稱職的法務(wù)應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。
合同主體審查事項具體有：
1、是否依法注冊成立，是否合法存續(xù)或吊銷，是否營業(yè)期限已屆滿;
2、注冊地址與實際經(jīng)營地址是否一致，不一致的原因，是否影響糾紛解決條款中約定的管轄地；
3、公司類型，比如合同相對方是民營企業(yè)，而雙方約定的內(nèi)容根據(jù)相關(guān)法規(guī)是適用于國有企業(yè)，則約定無效，需要根據(jù)合同目的重新設(shè)計條款；
4、注冊資本、經(jīng)營范圍是否滿足合作條件；
5、合同抬頭列明的主體及合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是否有違合同相對性，需要與業(yè)務(wù)部門溝通后協(xié)助達(dá)到合同目的；
6、合同首部所列主體與落款蓋章主體名稱是否一致。
03合同背景與目的
專業(yè)而稱職的法務(wù)無疑會密切關(guān)注合同背景與目的, 其思維不會停留在合法與不合法的審查中，一旦確定合法與否，似乎就大功告成，幾乎不關(guān)注合同背景與目的。其實這只是把發(fā)現(xiàn)問題（識別風(fēng)險）當(dāng)成了解決問題（阻斷風(fēng)險）。合同送審部門即便不能識別合同背景、目的對合同有什么影響，法務(wù)部門也應(yīng)當(dāng)做啟發(fā)性詢問，有疑問就去找合同送審部門溝通，以后你手里拿到的合同多數(shù)不會像你在課堂上在書本上看到的合同那么要素齊全邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，雖然那樣才讓你感覺像一份合同，可是合同文本不是為了完美而完美，關(guān)鍵是適用、實用，在此基礎(chǔ)上，用你腦中已經(jīng)形成的知識框架體系去識別風(fēng)險。從而挖掘出合同送審部門真正的需求。所以筆者一直跟業(yè)務(wù)部門強(qiáng)調(diào)，合同送審人一定是合同的經(jīng)手人，一般是部門負(fù)責(zé)人，而不是一個簡單的二傳手。
筆者習(xí)慣于帶著問題審合同，把所有不合理、不合法的地方標(biāo)注上，及時聽取合同送審人的解釋和說明，而不是直接給出修改意見。
在合同送審人解釋和說明合同背景、目的過程中，法規(guī)部的進(jìn)一步詢問就可能引出很多信息，比如這個條款設(shè)計有沒有必要？你在想著為什么沒有拖欠電費的違約條款，詢問了業(yè)務(wù)部門才知道客戶只有充值插卡才能用電。合同送審部門要續(xù)簽合同，可是你問了才知道上一份合同還沒履行完畢，屬于履行中協(xié)商變更，合同主體的權(quán)利義務(wù)是寫反了還是特別約定？如果這樣一份合同對方不愿意簽，怎么辦？可不可以換成別的形式達(dá)到一樣的效果(例如：擔(dān)保合同、擔(dān)保條款、共同還款承諾書的選擇適用），如果合同中出現(xiàn)了違法無效條款，詢問業(yè)務(wù)部門是出于怎樣的目的考慮，給出合理建議。如果沒有與業(yè)務(wù)部門的及時、充分溝通，有可能你辛辛苦苦碼字修改而成的條款最后用不上。
一旦發(fā)現(xiàn)合同的疑問，就得第一時間聯(lián)系合同送審部門，從合同送審部門那里得到關(guān)于合同背景、目的確切的答復(fù)，據(jù)以判斷你面前的條款是改是刪，該怎樣寫，而不是無謂的揣測。
04合同條款審查
合同條款的審查分合理性、合法性審查，合理性審查雖然是合同送審部門的職責(zé)但是出于對合同負(fù)責(zé)的態(tài)度，法務(wù)部門也會給出合理建議，比如單方違約條款中通知我方時間的設(shè)定，對方給出的版本是三十日內(nèi)書面通知，看似沒毛病，但是考慮下，三十日這么長的時間，會不會耽誤我方最佳止損時機(jī)造成本可避免的損失，合同送審部門一聽，對呀，我怎么沒想到。
關(guān)于合同的合法性審查，實踐中并不是一味杜絕或容忍。如果這個條款是不合法的，無效的，不會損害我方利益，又能給對方一顆定心丸盡早促成合同簽訂，這個條款是可以容忍的。又比如這個條款是不合法的，無效的，但對方還說明是對我方的讓步，實際照此約定我方并不能有效實現(xiàn)相關(guān)權(quán)利，那這個條款就要杜絕使用。
《合同法》第52條明確規(guī)定合同無效的幾種情況，一是損害國家、集體或第三人利益的合同無效，二是以合法形式掩蓋非法目的情況下的合同無效，三是損害社會公共利益的合同無效，四是違反法律法規(guī)規(guī)定的合同無效。包括：一是在招標(biāo)過程中違反招投標(biāo)規(guī)定以特定行業(yè)的業(yè)績作為中標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的行為;二是非法分包或違法轉(zhuǎn)包的行為;三是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，自批準(zhǔn)、登記時生效。也就是說，某些法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的生效要經(jīng)過特別程序后才產(chǎn)生法律效力，這是合同生效的特別要件。例如，我國的中外合資經(jīng)營法、中外合作經(jīng)營法規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批后，才具有法律效力。四是違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定中的效力性規(guī)定的合同行為。
以上情況均是違反了合同簽訂的合法性，一旦出現(xiàn)應(yīng)及時打住,主動補(bǔ)救。當(dāng)然,合同無效,并不等于合同當(dāng)事人就可以不承擔(dān)無效合同的后果責(zé)任。合同法關(guān)于合同無效的法律后果規(guī)定了兩個條文。第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”第59條規(guī)定：“當(dāng)事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。”
不管是合理性審查，還是合法性審查，法務(wù)擁有最終決定權(quán)的時候少之又少，因為法務(wù)永遠(yuǎn)避免不了被當(dāng)做業(yè)務(wù)的攔路虎。不可否認(rèn)的是，業(yè)務(wù)部門是長期、直接與合同相對方接觸的，對合同相對方信息的把握是相對全面的，具有一定的風(fēng)險把控能力（盡管多數(shù)時候表現(xiàn)出來的過于主觀和激進(jìn)）。什么時候該讓步，什么時候該堅持，取決于你是否是一個有原則、有擔(dān)當(dāng)?shù)姆▌?wù)。
特別提一下糾紛解決條款，包括自行協(xié)商處理,申請仲裁裁決,提起訴訟。其中仲裁、訴訟管轄地的選擇一定要慎重，合同的簽訂是一個相互妥協(xié)的過程，如果你是強(qiáng)勢的一方，請充分認(rèn)識到這一條的重要性并堅持。合同的仲裁或訴訟管轄地可以選擇的包括被告住所地、原告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標(biāo)的物所在地管轄，而法務(wù)需要在此基礎(chǔ)上綜合考慮的是：
1、人文地理便利；
2、仲裁或訴訟資源便利，對于存在解釋空間的法規(guī)，不同地區(qū)法院的理解和適用是有傾向性的；
3、 其他不利因素的回避。
